Uma resolução inconstitucional

BRUNO MARTINS

A Lei federal n.º 9.717/98 em seu artigo 6º, inciso IV impôs aos Regimes Próprios a observância das regras estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional para a aplicação dos recursos previdenciários.

Com base nesse autorizo legal, o Conselho editou a Resolução n.º 5.272/25 trazendo uma série de novidades, mas, principalmente, restringindo a atuação de profissionais de mercado nas operações alusivas aos investimentos dos Regimes Próprios ao prever expressamente que:

Art. 21 …

§ 10. As operações de compra e venda de cotas de classes de fundos de investimento e demais ativos que envolvam recursos dos RPPSs somente podem ser realizadas por instituiçõesfinanceiras que atendam ao disposto no inciso I do § 2º ou no § 8º e desde que realizadas de forma direta, sem prepostos, e com estrutura própria e responsável técnico pela atividade.

Quem atua na área sabe que os investimentos com recursos previdenciários, antes de tal regramento, eram feitos diretamente junto às instituições financeiras, mas também poderiam ser feitos por intermédio de outros agentes do mercado, tanto responsáveis pela distribuição de produtos alusivos a investimentos previdenciários quanto aqueles que atuavam como agentes autônomos no mercado.

Mas pela nova Resolução tais profissionais e pessoas jurídicas foram alijados do mercado de Regimes Próprios, já que mesmo não existindo vedação expressa, limitou-se a atuação neste apenas às Instituições Financeiras, como se vê do parágrafo acima transcrito.

E, é justamente nesse ponto que surge a indagação lançada no título, já que mesmo em se tratando de um ato do CMN não se pode perder de vista o fato de que a Resolução se constitui em ato administrativo de natureza normativa e, nessa condição, está sujeito não só a Lei, mas, também e principalmente, aos regramentos constitucionais.

Pois como ensina Hely Lopes Meirelles in DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, 42ª edição, editora Malheiros páginas 203 e 204 acerca dos atos administrativos normativos, dentre os quais figuram as Resoluções:

Tais atos, conquanto normalmente estabeleçam regras gerais e abstratas de conduta, não são leis em sentido formal, por isso estão necessariamente subordinados aos limites jurídicos definidos na lei formal. São leis apenas em sentido material, vale dizer, provimentos executivos com conteúdo de lei, com matéria de lei. Esses atos, por serem gerais e abstratos, têm a mesma normatividade da lei e a ela se equiparam para fins de controle judicial, mas quando, sob a aparência de norma, individualizam situações e impõem encargos específicos a administrados, são considerados de efeitos concretos e podem ser atacados e invalidados direta e imediatamente por via judicial comum, ou por mandado de segurança, se lesivos de direito individual líquido e certo.

E no âmbito das normas constitucionais encontra-se o artigo 6º da Carta Magna, que elenca dentre os direitos sociais de qualquer cidadão brasileiro, o direito ao trabalho, sendo necessário ressaltar que a Corte Suprema tem entendimento firmado no sentido de que os direitos sociais previstos no artigo 6º como o direito ao trabalho são tidos como direitos fundamentais.

Nessa condição, como impõe o artigo 60, § 4º, inciso IV também do Texto Maior não se admite que Lei ou mesmo ato administrativo seja editado com o objetivo de aboli-los.

O que, pode-se dizer foi o que aconteceu nesse caso, já que não lhes é mais permitido atuar no mercado de Regimes Próprios sendo estes compelidos a buscar outra atividade profissional ou ramo de atuação.

Além disso, a Constituição Federal ainda prevê que:

Artigo 170 …

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

De forma que, caso não se entendesse haver violação ao direito ao trabalho, ainda seria necessário a edição de Lei nacional delimitando a forma de atuação tanto dos distribuidores quanto dos agentes autônomos.

Mas isso não foi feito, tendo se optado por impedir a atuação dos mesmos apenas e tão somente por intermédio de Resolução, o que, como se vê, afronta diretamente os regramentos contidos na Carta Magna.

Bruno Sá Freire Martins, servidor público efetivo do Instituto de Previdência do Estado de Mato Grosso – MTPREV; advogado; consultor jurídico da ANEPREM, da APEPREV, da APPEAL, ADIMP-MS e da ANORPREV; pós-graduado em Direito Público e em Direito Previdenciário; professor de pós-graduação; membro do Conselho Editorial da Revista de Direito Prática Previdenciária da Paixão Editores.

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